Программное обеспечение (software) состоит из трех компонент:
замысла (основания, подосновы); самих программ; сопровождающей
документации. Замысел (подоснова) - это идеи, концепции,
алгоритмы, соображения по реализации и т.п. Программа может
выступать в одной из трех форм: исходный код, объектный код,
исполняемый код. К документации относятся руководство по
использованию, блок диаграммы, книги по обучению; иногда сложное
программное изделие, такое как операционная система,
сопровождается специальным аудиовизуальным курсом обучения. Мы не
рассматриваем здесь аппаратных и программных средств защиты
программных изделий (аппаратные ключи, вставляемые и параллельный
порт, ключевые дискеты, прожигание отверстий лазером, привязка к
аппаратному идентификатору машины и др). Мы касаемся только
правовой защиты. Имеются два основных подхода к правовой защите
программного обеспечения: защита на основе уже существующей
правовой системы; использование нового законодательства,
независимо от уже существующего. Правовая защита программного
обеспечения по своей проблематике во многом совпадает с более
широкой задачей - правовой защитой интеллектуальной
собственности. В настоящее время имеется пять основных правовых
механизмов защиты программного обеспечения: авторское право;
патентное право; право промышленных тайн; право, относящееся к
недобросовестным методам конкуренции; контрактное право. Два
основных игрока на этой арене - авторское и патентное право. Три
последних механизма защиты часто объединяют в одну группу.
Сменяемость компьютерных систем составляет характерную для рынка
аппаратных средств величину: 40 месяцев. При сдаче компьютерной
системы в аренду помесячная плата составляет 1/40 от стоимости
системы; эта цифра приводится, например, в таких справочниках,
как GML Cоrporation booklet. Через 40 месяцев (3 с лишним года)
система устаревает и должна заменяться новой моделью. Никто,
по-видимому, не проделывал анализа, который позволил бы выяснить,
какова "постоянная времени" для сменяемости программных изделий.
За 14 лет существования (с 1976 по 1990 гг.) операционной системы
VAX/VMS (корпорация ДЭК) она прошла путь от первой версии до
версии 5.3 через многие промежуточные версии (4.5, 4.7 и т.д.).
Во всяком случае она претерпела за это время четыре крупных
перехода и около 20 мелких. По-видимому, правильной "постоянной
времени" для сменяемости программных изделий является 24-30
месяцев. Эта оценка важна потому, что срок патентования
составляет несколько лет (до 5 лет, а иногда и больше). Так что
даже если бы не было никаких правовых трудностей с патентованием
программного обеспечения, механизм патентной защиты плохо
подходил бы к программному обеспечению. Поэтому мы, в первую
очередь, рассмотрим вопрос о защите программного обеспечения
авторским правом. Авторское право восходит к британскому
законодательству начала XVIII века, когда Парламентом был принят
так называемый "Статус Анны" (1710), в котором говорилось о
"поощрении ученых мужей составлять и писать полезные книги".
Летом 1787 г. на Конституциональном конвенте в Филадельфии была
принята Конституция Соединенных Штатов (ратифицирована в июне
1788 г.). В ней было заложено будущее патентное и авторское
право. Согласно Конституции Конгресс имеет право "поощрять
развитие наук и полезных искусств, обеспечивая на определенный
срок авторам и изобретателям исключительное право на их
произведения и открытия" (Конституция США, ст.1, раздел 8, клауза
8). В конце мая 1790 г. 1-й Конгресс США принял первый закон об
авторском праве (Акт от 31 мая 1790 г., 1 Stat. 124). Позднее он
был отменен серией последующих актов (1802 г., 1819 ш., 1834 г. и
др.); в 1891 г. был принят Акт Чейса, замененный актом 1946 г.
Наконец, как мы отметили выше, Акт об авторском праве 1946 г. был
полностью заменен новым Актом 1976 г., вступившем в силу 1 января
1978 г. (Publ.Ll. 94-553, 90 Stat. 2541 (1976), 17 U.S.C.
$110-810). В ответ на требования разработчиков и пользователей
(владельцев) программных средств Конгресс решил достичь ясности в
вопросах правовой защиты этого вида собственности. Еще до
принятия нового авторского права Конгресс создал в 1974 г.
отдельным Актом (Publ.L. 93-573, титул II, 88 Stat. 1873-1874
(1974)) специальную комиссию CONTU (Commission on New
Technological Uses of Copyright Works - Комиссия по новым
технологическим использованиям произведений, защищенных авторским
правом). Задачей Комиссии была выработка рекомендаций по правовой
защите программных средств, подготавливавшимся тогда Актом об
авторском праве 1976 г. Рекомендации были представлены несколько
позднее, и в 1980 г. Конгресс принял рекомендации Комиссии CONTU
(National Commission on New Technological Uses of Copyright
Works, Final Report; перепечатан, в основном, в Computer/Law
Journal v.3, N 1, pp.53 ff. (1981)), и внес поправку в 17-й титул
Кодекса США (Акт от 12 декабря 1980, Pub.L. 96-517 $10, 94 Stat.
3015, 3028, исправляющий 17 U.S.C. $101, 117, (1976)). Эта
поправка дает владельцам программ, защищенных авторским правом,
ограниченное право делать для себя подстраховочные копии (back-up
copies) программ и адаптировать эти программы для своих целей. В
1984 г. авторское право было дополнено Актом о защите
полупроводниковых чипов 1984 (Pub.L. 98-620, $302, 98 Stat. 3335,
3347), введенным в Кодекс США как 9-я глава 17-го титула (17
U.S.C. $901-914). Так что в настоящее время авторское право
состоит из девяти глав (17 U.S.C. $101-914). Генеалогия
авторского права США приведена на следующей схеме:
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Более раннее
британское право юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды /
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Статут Анны, 1710
юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды /
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Конституция США, 1787
юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды /
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Акт об авторском праве
1-го Конгресса США, 1790
юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды . . .
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Акты 1802, 1819, 1834
г. ... юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды /
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Акт Чейса, 1891
юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды /
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Акт об авторском праве
94-го Конгресса США, 1976
юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды /
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Поправка к 17 U.S.C.
101, 117, принята 96-м Конгрессом США, 1980
юддддддддддддддддддбддддддддддддддддддды /
здддддддддддддддддддддддддддддддддддддд Акт о защите
полупроводниковых чипов, принятый 98-м Конгрессом США, 1984
юдддддддддддддддддддддддддддддддддддддды Однако ввиду отсутствия
в доступных нам библиотеках изданий Кодекса США, более поздних,
чем издание 1976 г., увидеть этот "окончательный" текст не
удается, его можно только "реконструировать" по ряду источников,
как мы говорили выше. Параграф 117 этого титула в явной форме
касается защиты программного обеспечения аввторским правом.
Однако к этой защите американские законодатели пришли не сразу.
Основные положения авторского права устанавливают баланс между
общественным интересом и защитой прав автора. С одной стороны,
общество нуждается в работах "ученых мужей" для своего роста и
процветания, с другой стороны, права автора должны быть защищены
для того, чтобы поощрить его к дальнейшей работе. Такую
балансировку может обеспечить только очень хорошо продуманное,
взвешенное законодательство. Задолго до принятия Акта об
авторском праве 1976 г. были установлены следующие два требования
к "произведению", необходимые для защиты его авторским правом:
оригинальность произведения и его реализация в материальной
форме. Степень "художественности" произведения не играет роли,
важно, чтобы оно было собственным произведением автора. Конгресс
инкорпорировал в Акт 1976 г. требование оригинальности,
подчеркнул различие между патентным и авторским правом и отметил,
что требование оригинальности не включает требование новизны,
изобретательности (ingenuity) или эстетической ценности, и что у
Конгресса нет намерения усилить стандарты защиты авторским
правом, включив в них требования: "Защита авторским правом
покоится ... на оригинальности авторских произведений" (17 U.S.C.
$102(a) 1976)); $102 требует физического воплощения произведения:
оригинальные авторские произведения "должны быть фиксированы в
осязаемом материале (medium) или "выражении" (17 U.S.C. $102(а)).
Однако авторское право "не распространяется ни на какую идею" (17
U.S.C. $102(b)). Произведение считается фиксированным, "если его
воплощение ... достаточно постоянно или устойчиво для его
восприятия ... в течение периода времени, большего, чем
преходящая длительность (transitory duration)" (17 U.S.C. $101).
Авторское право защищает, таким образом, только "выражение", но
не идею автора, стоящую за ним. Это - дихотомия выражение/идея.
Более того, авторское право запрещает только присвоение чужого
"выражения", но не препятствует независимому созданию такого же
произведения. Утрируя, можно сказать, что если бы обезьяна, сев
за пишущую машинку, напечатала бы на ней "Алису в Стране чудес",
эта обезьяна, согласно авторскому праву, должна была бы считаться
автором этого произведения. Здесь, однако, возникает вопрос о
единственности представления идеи, точнее о запасе возможных
представлений идеи. Если идея представляется единственным
выражением, то защита выражения равносильна запрету использования
идеи. Простая идея имеет небольшой запас выражений, ее
представляющих, и они как таковые не могут защищаться авторским
правом. Поэтому должна быть установлена некоторая граница,
начиная с которой "произведение" защищаемо авторским правом. Это
особенно актуально применительно к программам. Ассемблерная
программа перемножения двух чисел с фиксированной точкой вряд ли
может защищаться авторским правом. Однако правовое определение
границы, начиная с которой программы защищаемы авторским правом,
представляет непреодолимую трудность. Провести четкую
демаркационную линию между выражением и идеей нельзя. Известно
следующее рассуждение судьи Л.Хэнда, так называемый
"Абстракционный тест": "Любое произведение, особенно пьесу, можно
хорошо уложить в последовательность схем, общность которых будет
возрастать по мере того, как все больше эпизодов опускается.
Последняя из них может, пожалуй, оказаться не более чем общим
утверждением, о чем эта пьеса, а иногда может попросту состоять
из ее названия; однако в этой серии абстракций имеется пункт,
начиная с которого они уже не защищаемы, ибо в противном случае
драматург мог бы воспрепятствовать использованию его "идей", на
которые, в отличие от их выражения, его собственность никогда не
распространялась". Ни законодательно, ни прецендентно указать эту
демаркационную линию не удалось. Авторское право обеспечивает
автоматическую защиту. Защита авторским правом возникает вместе с
созданием произведения независимо от того, предоставил ли автор
копию произведения в Бюро по авторскому праву для регистрации (17
$408 (a)). Однако без регистрации держатель авторского права не
может реализовать свои права. Например, он не может возбудить иск
о нарушении его права (17 U.S.C. $411) и не может получить
возмещение (17 U.S.C. $412). Закон подробно оговаривает, в каком
виде должны представляться " копии" программ или баз данных для
их регистрации (17 U.S.C. $408-409). В случае опубликованной или
неопубликованной программы требуется представить один экземпляр
"идентифицирующей порции" программы, воспроизведенной в форме,
визуально воспринимаемой без помощи машины или какого-либо
устройства, на бумаге или на микроформе. Оговаривается, какова
эта "порция". После установления, что представленное произведение
защищаемо авторским правом, и просмотра сопровождающих
(несложных!) документов Регистр Авторского Права (Register of
Copyright) регистрирует требование и выдает автору свидетельство
о регистрации (17 U.S.C. $410). Авторское право защищает
произведение от копирования, но не запрещает независимого
создания эквивалентов. Таким образом, риск монополизации знания
при использовании авторского права существенно меньше, чем при
использовании патентного права и, как следствие, стандарты защиты
авторским правом не столь строги, как стандарты защиты патентным
правом. Авторское право США представляет автору следующие пять
прав (17 U.S.C. $106): воспроизведение; подготовка производных
произведений; распространение копий или звукозаписей; публичное
исполнение; выставка на показ (display). Авторское право, как уже
говорилось, защищает не идею, а ее выражение, конкретную форму
представления. Поэтому в основу защиты программ авторским правом
кладутся следующие соображения. Последовательность команд.
Программа - это последовательность команд, поэтому она может
рассматриваться как "выражение" идеи автора, т.е. как его
произведение. Копирование. Понятие копирования, используемое в
авторском праве, может быть распространено на перенос программ с
одного носителя на другой, в том числе - на носитель другого типа
(с ленты на диск, в ПЗУ (ROM) и т.п.). Математически это понятие
формализуется следующим образом. Пусть имеются виды носителей А и
В и процессы "перехода" с одного носителя на другой: А------->В и
В-------->А. Если объект a при переходе с А на В преобразуется в
объект b, который при переходе с В на А переходит в прежний
объект а, то такой "переход" считается копированием. Судить об
"идентичности" программ на носителях А и В можно по многим
признакам, например, по их одинаковым функциональным свойствам;
однако совпадение функциональных свойств не защищается авторским
правом; одинаковость функциональных свойств как таковая еще не
свидетельствует о воспроизведении "формы", т.е. о копировании.
Творческая активность. Как и другие формы фиксации, защищаемые
авторским правом, компьютерная программа есть результат
творческой деятельности человека. Хотя эта форма выражения или
фиксации все еще не является общеизвестной, уровень творческой
активности, искусности и изобретательности, необходимый для
создания прграммы, позволяет утверждать, что программы подлежат
защите авторским правом не менее, чем любые другие произведения,
им защищаемые. Тот факт, что компьютерные программы имеют
утилитарное назначение, этого не меняет. Стиль. Творчество,
искусность и изобретательность автора проявляются в том, как
создается программа. Необходимо поставить задачи, подлежащие
решению. Затем произвести анализ того, как достичь решения,
выбрать цепочки шагов, ведущих к решению; все это должно быть
зафиксировано написанием текста программы. Тот способ, которым
все это проделывается, придает программе ее характерные
особенности и даже стиль. Алгоритм. Сами шаги - элементы, с
помощью которых строится программа, т.е. алгоритмы, не могут
защищаться от неавторизованного воспроизведения. Это - аналоги
слов в литературе или - мазков кистью в живописи. Отбор и
сопряжение элементов. Как и в случае других произведений, в
частности литературных, защита компьютерных программ
рассматривается с точки зрения отбора и сопряжения автором этих
базовых элементов, в чем проявляется творчество и искусность
автора, и что отличает его произведение от произведений других
авторов. Случай, когда два автора независимо друг от друга
написали бы для одной и той же цели две совершенно идентичные
программы, практически исключен. Однако субрутины, которыми
пользуются программисты, во многих случаях общеизвестны.
(Например, берутся в одной и той же операционной среде из единой
библиотеки). Оригинальность программ - первое основное требование
авторского права - часто основана на отборе и сопряжении этих
общеизвестных элементов. Удачность. Успех в решении поставленной
задачи в значительной степени определяется тем отбором элементов,
который автор произвел на каждом шаге построения. Благодаря этому
программа может работать быстрее, являться более простой и
надежной в обращении, легче восприниматься и быть в целом более
производительной, чем ее предшественница или конкуренты. Эти
соображения и ряд других были положены в основу защиты программ
авторским правом. Здесь необходимо было обсудить ряд
специфических для авторского права положений: кто является
автором произведения; что именно защищается (замысел, программа,
документация); какие именно права гарантируются авторским правом;
каким должен быть срок действия авторского права применительно к
программе; в чем должна состоять процедура "регистрации"
произведения; какие процедуры должны применяться в случае
нарушения авторского права и ряд других. Мы не останавливаемся на
этих вопросах, а также на вопросах сравнения законодательства по
защите программ авторским правом в разных странах и на сравнении
этого законодательства с основными международными конвенциями
(UCC - Universal Copyright Convention - Всеобщая конвенция по
авторскому праву; Буэнос-Айресская конвенция; Бернская
конвенция). Детальное рассмотрение этой проблематики требует
отдельной работы. Имеется ряд более специфических вопросов, хуже
осмысленных на сегодня в правовом отношении. К ним относятся:
вопрос о форматах данных, используемых при вводе/выводе
информации и вообще вопрос об интерфейсе пользователь/программа;
вопрос о структуре и организации программы. Первая проблема
состоит в следующем. Является или не является нарушением
авторского права использование форматов данных, особенно
графических форматов - "экранов", примененных в программах
другого автора. Графические форматы получили сегодня большое
распространение, например, в связи со вводом информации в базы
данных или в связи со вводом оперативной экономической информации
(системы key-to-disk в банковском деле и т.п.). Вопрос об
интерфейсе пользователь/программа получил название "look and
feel" - "облик и ощущуение". В какой мере пользовательский
интерфейс новой программы выглядит как интерфейс более ранней
программы, в какой степени он создает такое же ощущение? Эти
вопросы важны, поскольку "удачность" программы связана в первую
очередь с "приятным ощущением пользователя". Вопрос о структуре и
организации программ связан, например, со следующим. Сегодня
очень большая работа производится по переносу программ и
программных систем с одного типа машин на другой. Например, с
машин ИБМ на машины ДЭК. Может ли считаться нарушением авторского
права следующая ситуация. Разработчик получил доступ к исходному
коду программной системы для машины А, например, по контракту с
автором этого кода. Разработчик использовал исходный код для
машины А, чтобы написать аналогичную систему для машины В.
Например, разработчик адаптировал фортранный код для А к Фортрану
на машинах В. Может ли этот разработчик считаться автором
программной системы на машине В? Эти вопросы, а также ряд других
не получили законодательного разрешения. В Соединенных Штатах
Америки имеется однако значительное прецедентное право, с ними
связанное.
